2011년 06월 통권 제103호
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[엄마가 들려주는 법 이야기]
헌법을 실현할 다양한 기본권

홍경의 | 2011년 06월

인간의 존엄과 가치를 위하여!

지난번에 헌법에서 가장 중요한 기본권인 인간의 존엄과 가치 그리고 행복추구권을 알아보았어. 이번에는 기본권을 지키기 위한 여러 가지 개별적 기본권을 보려고 해. 개별적 기본권은 인간의 존엄과 가치 그리고 행복추구권을 실현하기 위한 구체적이고 실천적인 권리들이야. 개별적 기본권은 어떤 방법으로, 어떤 생활 영역에 대하여, 어떻게 인간의 존엄과 가치를 잘 실현하고 있을까?

방법은 평등하게! 몸은 자유롭게! 개인의 사생활 영역은 물론이고 정신·문화·건강생활을 비롯하여 경제·정치·사회생활 영역에서도 기본적으로 보장되어야 할 권리가 있어. 그러한 권리가 침해될 경우를 대비하여 그를 구제하는 청구권이라는 기본권도 정하고 있어. 국민은 기본권을 더 잘 보장하기 위해 국가에 대해 일정한 의무를 진단다.

곤경에 처해서 억울한 마음이 든 적 있지? 어쩌면 헌법이 보장하는 권리가 너를 보호할 수 있을지 몰라. 그런데 헌법이 정한 기본권은 너무나 많아. 뜻도 어렵고 일일이 헤아리기도 어렵다고 할 거야. 그래도 이 기회에 헌법이 정하는 기본권에는 어떤 권리가 있는지, 그 내용은 어떤 것인지 짚어보기로 하자. 오늘 알아두면 내일은 좀 더 쉬워질 테니까.

평등권, 기본권 보장은 평등하게!

사례 1 |  선생님이 너희 반에서 발달장애를 앓고 있는 친구만 예뻐하신다고?

평등에 관해서는 여러 번 언급했어. 법의 이념에서, 정의에 관한 법의 생각에서 ‘같은 것을 같게, 다른 것을 다르게’라는 말은 평등에 관한 말이기도 해. 사람들은 평등하지 않으면 정의롭지 않다고 생각하지. 기본권을 보장하되 어떤 사람에게는 많이, 다른 사람에게는 적게 주어진다면 평등하지 않다고 생각할 거야. 평등은 기본권을 누리는 데 중요한 기준이 된단다.

가난하다고 혹은 여자라고, 또 건강하지 못하다고 취업을 거절당한다면 평등권이 침해되는 거야. 엄마가 너희 둘 중 한 사람에게는 맛있고 좋은 음식을 주고, 다른 사람에게는 맛이 없는 싸구려 음식만 먹인다면 어떨까? 옷도 한 명에게는 너덜너덜 찢어진 옷을 입힌다고 해 보자. 옷과 음식을 주기야 했지만 차별적 방법을 취한 거야. 이런 경우에 너희 둘의 존엄성이 동등하게 지켜졌다고 할 수 있을까? 평등권은 기본적인 존엄성을 보장하는 방법에 관한 것이야. 이유 없이 차별하는 것을 금지하는 원리지.

장애가 있는 친구에게 더 많이 지원하고, 장애가 없는 친구에게는 적게 지원하는 것은 어떨까? 사례 1에서 선생님이 발달 장애를 앓고 있는 친구에게 더 많이 관심을 가지고 돌봐주시는 것은 ‘다른 경우를 다르게 대우하고 더 배려해야 하는 평등권’의 원리를 실현하고 있는 거야. 다른 것을 다르게 말이야. 발달장애가 있어서 수업 내용을 잘 이해하지 못하는데도 똑같이 대우한다며 다른 친구들에게 맞추어 진도를 나간다고 생각해 보렴. 그것은 평등하게 대한 것이 아니야. 이 경우 평등을 제대로 실천하려면 너도 선생님을 도와 친구가 함께 공부하는데 불편한 일이 없도록 해야 해.

인신권, 자유가 아니면 죽음을 달라!

근대 시민혁명에서 자유는 죽음과 맞바꿀 만큼 중요한 기본권이었어. 그렇게 눈물과 피가 섞인 기본권이 인신권, 즉 사람의 몸이 누리는 ‘신체의 자유’야. 신체의 자유는 생명에 대한 권리를 전제로 해. 생명권은 헌법에 규정이 있든 없든, 그가 국민이든 외국인이든, 사람이라면 당연히 갖게 되는 기본권이야. 사람의 목숨은 너무나 귀해서 국가 목적의 수단이 될 수 없어. 태아나 복제아라 하여도 그 생명은 무시될 수 없어. 사형제도 역시 생명권의 입장에서 찬반의 논란이 있는 거야.

사례 2 |  “숙제해라.” 엄마의 말에 네가 답하지. “엄마, 저는 구속이 싫어요. 제발 제 신체의 자유를 구속하지 마세요.” 너의 주장은 타당할까?


신체의 자유는 자신의 신체를 완전하게 유지하고 자유롭게 활동할 수 있는 자유야. 그 누구도 너의 몸을 다치게 할 수 없고, 너를 묶어 움직이지 못하게 하거나 심리적으로 압박할 수 없어. 사례 2의 숙제에 대한 의무는 네가 해야 할 당연한 일이지 너의 자유를 구속하는 것이 될 수 없어. 그러니 숙제하라는 엄마의 말에 신체의 자유를 주장할 생각은 하지도 마. 물론 네가 숙제할 시간을 정할 수는 있을 거야. 합리적이라면 말이야. 만약 밤 12시까지 숙제를 미루고 있다면 너의 신체의 자유보다 엄마의 교육할 권리가 훨씬 우위가 될 수 있어.

국가권력이 신체의 자유를 침해하는 것은 문제가 될 수 있어. 그래서 국가기관이 국가권력을 행사할 때는 신체의 자유를 보호하기 위한 헌법상의 여러 원리를 지켜야 한단다. 그러한 예로 죄형법정주의 원칙이 있어. 어떤 행동이 범죄가 되고, 그 범죄를 어떻게 처벌할 것인가에 관하여 국회가 만든 법률로 미리 정해두어야 한다는 원칙이지. 법률이 없으면 범죄가 없고, 사전에 제정된 법률에 의하지 않고는 처벌되지 아니한다는 내용이야. 중세시대나 절대왕정시대에 왕이나 귀족 같은 권력자는 자기 마음대로 사람을 범죄자로 몰아 처벌했어. 그것을 막기 위해 근대 시민혁명을 거치며 죄형법정주의가 등장한 거야. 국가의 폭정으로부터 국민의 신체의 자유를 지키기 위한 원칙이란다.


사례 3 |  영화에서 말이야, 숨 가쁘게 범인을 쫓아간 형사는 마침내 범인을 붙잡아 수갑을 채우면서 뭐라고 중얼중얼 말을 해.
“당신을 00죄로 체포합니다. 당신은 묵비권과 변호인의 조력을 받을 권리를 가집니다.”
형사는 범죄자를 체포하기도 바쁜데 이 말을 왜 하는 걸까? 형사가 이 말을 하지 않으면 어떻게 될까?


체포는 신체의 자유를 억압하는 무서운 공권력의 행사야. 그래서 정당한 법률에 근거해야 해. 적법한 절차에 따라 신체를 구속하도록 하여 부당한 침해를 막으려는 것이지. 그러기 위해서 법원이 발부한 영장에 의해 체포해야 하고, 체포되는 사람에게 체포 이유와 권리를 알려 주어야 해. 이를 미란다 원칙이라고 해. 사례 3에서 형사가 하는 말은 범인으로 몰린 사람에게 자신이 무슨 죄로 체포되는지, 어떻게 대응해야 하는지, 누구에게서 어떤 도움을 받을 수 있는지 알려주는 중요한 행위야. 이는 그의 신체 자유의 행사에 중요한 영향을 준단다. 경찰관이 범인을 체포하면서 이유를 알려주지 않았다면, 그 범인은 구속이 불법이라며 항의할 수 있고 재판에서도 절차상의 위법을 주장하여 무죄로 풀려날 수도 있어.

국민은 체포와 구속이 적합한지 법원에 심사를 청구할 권리도 가진단다. 정당한 재판을 받을 권리가 있고, 재판을 받아 판결이 확정되면 동일한 범죄 때문에 거듭 처벌받지 않아. 한 사건에 대해 자꾸만 법정에 불려간다면 국민은 법원의 판결을 믿을 수 없게 될 테니까 말이야.

사생활 영역의 보호, 내 공간을 지켜주세요


사례 4 |  “노크하세요!” 어느 날 네가 방문에 써 붙인 메모야. ‘너도 이제 사춘기인가 보다.’ 엄마는 혼자 생각하며 씁쓸해 하지.


국민의 사생활을 공간적으로 보호하는 기본권이 ‘주거의 자유’야. 주거란 공간적으로 외부와 구별되는 모든 사적인 생활공간을 말해. 주택이나 호텔의 객실은 물론이고 상점이나 학교도 해당이 돼. 이런 곳에는 거주자의 동의 없이 침입할 수 없어. 영장 없이 수색할 수 없고 도청 장치도 설치할 수 없어. 다만 헌법 제37조 2항에 의해 국가안전 보장, 공공복리, 사회질서 유지를 위해 법률로 이 권리를 제한할 수는 있단다. 범죄인을 긴급하게 체포하는 경우 주거의 자유를 제한할 수밖에 없지.

사례 4에서 너의 방은 너만의 사적 공간이야. 네가 노크하라고 메모한 것은 정당한 권리 행사일 거야. 다만 불이 나서 너를 보호해야 하는 경우 두드리고만 있을 수는 없겠지? 엄만 우당탕~ 문을 부수고라도 너를 구해낼 거야!

주거의 자유 외에 사생활 영역의 기본권으로 ‘사생활의 비밀과 자유’가 있어. 기본권이 충돌하는 경우의 예로 지난번에 사례로 든 휴대 전화 이야기 기억하지? 엄마는 자꾸 네 문자 메시지를 보려 하고, 너는 엄마가 네 휴대 전화의 문자 메시지를 검사하는 것이 싫고. 엄마는 교육을 할 권리를, 너는 사생활의 비밀과 자유를 누릴 권리를 주장했잖아.

나만의 영역을 혼자 소중히 간직하고 지킬 권리가 사생활의 비밀과 자유야. 알려지면 스스로 수치심을 느낄 수도 있고, 잘 알지도 못하는 사람들의 관심이나 간섭이 싫을 때도 있잖아? 그래서 사생활의 비밀은 인간의 존엄과 가치와 행복추구권과 밀접한 관련이 있어. 주거의 자유가 사생활의 공간적인 보호라면 사생활의 비밀과 자유는 그 내용을 보호하는 기본권이야. 하지만 공적인물의 경우 사생활 보호보다 공익이 우선되는 경우가 생길 수 있어. 예를 들면 유명 가수의 비밀 결혼이 사회적으로 파장을 일으키는 경우가 그래. 이런 경우에는 그의 사생활의 비밀과 자유를 최소한으로만 제한하면서 공익을 추구해야 하겠지.

네 문자 메시지에 대해서는, 교육적인 목적으로 휴대 전화 문자 메시지를 볼 수 있도록 원칙을 정하여 너의 사생활의 비밀과 자유를 약간만 제한한다면 괜찮겠지?

문자 메시지는 사생활의 비밀과 자유뿐만 아니라 ‘통신의 비밀’이라는 기본권으로도 보호되는 권리야. 통신의 비밀도 사생활 영역의 기본권이야. 편지, 전화, 전보, 소포 등 통신수단을 이용할 때 통신을 하는 사람의 동의 없이 그 통신의 형태, 내용, 당사자, 배달의 방법 등을 공개해서는 안 돼. 다만 불법적인 통신의 이용은 금지되기 때문에 영장에 의해서 통신의 비밀이 제한될 수 있어. 법률상 교도소에 있는 범죄자들에게는 통신의 비밀이 제한된단다. 또한 반국가 단체와 통신도 금지되고, 파산한 사람의 우편물은 법적 권한이 있는 사람이 열어볼 수 있어. 이렇게 통신의 비밀이 제한되는 경우는 법률이 정한 목적이 있을 때이고 최소한도로 침해하는 것을 원칙으로 해. 

정신·문화·건강생활 영역의 보호, 나를 둘러싼 다양한 기본권

사례 5 |  엊그제 공원에 우리 가족이 놀러 갔을 때, 네가 공원 의자 밑에서 오백 원짜리 동전 하나를 주웠잖아. 넌 그 동전을 가져야 할지, 아니라면 누구에게 돌려주어야 할지 고민했어.

하얀 천사와 검은 마귀가 네 머리 양쪽에서 말을 하는 것 같은 경험을 한 적 있니? 나쁜 짓을 하지 못하게 하는 하얀 천사의 소리가 양심일 거야. 이런 양심을 보호하는 기본권이 ‘양심의 자유’야. 나만의 양심에 의해서 행동할 자유이지. 그런데 양심은 뭘까? 양심은 어떤 일의 옳고 그름을 판단하고 그 판단에 따라 행동하게 하는 진지한 마음의 소리란다. 양심의 자유는 인간이 누리는 가장 최상의 정신적 기본권으로 인간의 존엄과 가치의 기본 전제가 된단다. 양심을 마음대로 형성하고 양심에 의해 자유롭게 결정하고 그 양심을 지킬 자유를 가진다는 내용이야. 학자들은 자신의 양심에 따라 행동할 자유도 인정된다고 말해. 다만 그것이 다른 사람의 생명을 해하거나 국가 질서를 위태롭게 한다면 인정될 수 없겠지.

사례 5에서 넌 네 양심에 따라 오백 원을 가질 수도 있고 공원 관리자에게 갖다 줄 수도 있어. 단, 네가 그 돈을 그냥 주머니에 넣었다면 점유이탈물횡령죄라는 형법상의 죄가 될 수는 있어. 사람들은 ‘뭐 그 정도는 가질 수도 있는 거 아냐?’ 할 거야. 사회의 상식적인 원칙에 반하지 않아서 처벌은 안 될 수 있지만 죄에는 해당된단다. 그러니 떨어진 돈이라도 내 것이 아니면 절대 주머니에 넣지 말자!

양심의 자유 외에 모든 국민은 신을 자유롭게 믿을 수 있는 ‘종교의 자유’를 가져. 자유롭게 신앙을 선택하고 그 믿음을 실행할 자유야. 그리고 종교의식과 종교교육을 할 자유, 여러 사람이 모여 종교집회를 하고 종교단체를 만드는 행위인 결사의 자유를 가진단다. 고대 제정일치 사회와 다르게 정치와 종교는 분리되었고 정치는 종교에 관하여 중립을 지켜야 해. 고려의 불교, 조선의 유교처럼 한 종교를 국교로 정하지도 않아.

정치·문화생활에서는 ‘학문의 자유’를 빠뜨릴 수 없어. 학문의 자유는 자유롭게 진리를 탐구할 권리야. 단순한 사색이든 관찰이든, 실험이든 조사든 모두 적용이 돼. 국민은 학문연구와 학술 활동을 할 자유, 연구 결과를 발표하고 집회 결사를 실행할 자유를 가져. 학문기관으로서 대학도 학문의 자유를 누린단다.

학문과 마찬가지로 아름다움을 추구하는 ‘예술의 자유’가 헌법상 보호된단다. 예술을 창작하고 표현하고 예술적 집회와 결사를 할 자유도 인정돼. 학문의 자유와 예술의 자유도 필요한 경우에는 법률에 의해 최소한으로 제한할 수 있어.


사례 6 |  네가 다니는 초등학교가 갑자기 폐교가 되었어. 넌 두 시간이나 걸어서 먼 학교에 다녀야 해. 넌 어떤 권리를 주장할 수 있을까?


먼저 생각나는 것이 ‘교육을 받을 권리’일 거야. 이는 국민의 개성 신장과 문화국가 실현을 위해 인정하는 기본권이자 책임이야. 교육을 받을 권리는 미래의 직업을 결정하는 주요한 요인이기도 해. 또한 평등권과도 밀접하게 관련이 있지. 누구나 능력에 맞는 학교에 다니고 일정한 정도의 무상 의무교육을 받을 수 있어. 국가는 이를 위해 법률과 제도를 마련하고 재원을 준비해야 하겠지.

사례 6에서 너희 학교에 학생 수가 매우 적었다면, 그리고 네가 먼 학교에 다닐 수 있도록 버스를 제공해 주었다면, 폐교라고 해도 교육을 받을 권리를 침해하지 않을 수 있어. 실제로 헌법재판소는 17명의 재학생이 있는 초등학교의 폐교 처분을 합헌이라고 한 적이 있어.

국민은 ‘보건에 관한 권리’도 가지고 있어. 환경 때문에 건강이 나빠지지 않도록 위생적인 환경을 만들어줄 것을 국가에 요구할 권리야. 학교에서 네가 예방접종을 받고 건강검진을 받는 이유가 보건의 권리에서 비롯되었어. 국민도 국가에 협조할 의무가 있어. 전염병 예방을 위해 감염자는 신고를 할 의무가 있고 경우에 따라서는 격리되기도 하지.

그런데 국민의 건강을 책임진다면서 담배는 왜 팔까? 보건에 관한 국가의 의무와 부딪치지 않을까? 이러한 의문에서 국가의 담배전매사업의 문제점을 지적하는 사람들이 많아. 물론 담배를 피우는 개인의 기호권도 인정되어야 하고, 그것을 싫어하는 혐연권도 보호되어야 하겠지. 그런데 개인이 취향과는 별도로 국가는 국민의 건강을 지켜야 할 의무가 있어. 그래서 국민건강증진법은 흡연의 해독을 알리고 담배 광고를 금지하고 있는 거야. 
정신·문화·건강생활의 기본권으로는 환경권이 매우 중요해. 환경권은 건강하고 쾌적한 환경에서 살
아갈 권리, 공해 없는 생활을 누릴 권리야. 바로 네가 살아갈 지구, 너의 미래와 관련이 있는 기본권이지. 이러한 환경권은 다른 기본권을 제한하는 성질이 있어. 예를 들면 오염 물질을 방출하는 기업에게는 환경권 침해를 이유로 생산 활동을 제한할 수 있어. 환경권은 의무로서의 성격이 강해서 산업과 경제 발달에 제약 조건이 되기도 해. 또 지난번에 일본의 원자력 발전소 폭발로 우리나라에도 방사능비가 왔던 것처럼, 나라 사이에서도 환경의 영향은 매우 크지. 그렇기 때문에 환경권은 긴밀한 국제 협조가 필요해.

환경권에 근거해서 국민은 국가가 환경을 훼손하는 것을 막을 권리가 있고, 공해를 없애달라고 청구할 권리가 있어. 또한 생활환경을 쾌적하게 만들라고 할 청구권도 가져. 그렇지만 이웃이 약하게 환경권을 침해하는 경우는 서로 참는 것을 전제로 한단다. 국가가 환경권을 제한한다면 필요 최소한도의 제한에 그쳐야 해.

헌법상 개별적인 기본권 이야기, 두 번째를 마치며

우리 헌법은 인간의 존엄과 가치를 기본권의 핵심으로 하고, 이를 잘 보장하기 위해 개별적 기본권을 규정하고 있어. 기본권을 보호하는 방법으로 평등권과 인신권을 규정하고 각 생활 영역에서도 개별적으로 기본권을 규정해 놓았어. 그 중 사생활 영역과 정신·문화·건강생활 영역의 기본권들을 살펴보았어. 네가 숙제를 하지 않을 권리는 인정되지 않았지만, 문자 메시지를 엄마에게 보여주지 않을 권리는 어느 정도 인정돼.

다음에는 경제생활 영역과 정치 사회생활 영역, 권리구제를 위한 기본권과 국민의 의무에 대해 살펴보기로 해. 네가 가장 흥미를 느끼는 권리는 과연 무엇이었니? 만약 네가 헌법을 제정하는 사람이었다면 어떤 권리나 의무를 추가하고 싶니? 숙제로 생각해 봐~

참고 문헌
『한국헌법론(전정 7판)』  허영 저, 박영사, 2011
『헌법학원론(2010년판)』  권영성 저, 법문사, 2010
『숨마쿰라우데 법과 사회』  강태호·김민정 외 공저, 이룸이앤비, 2004
『청소년의 법과 생활』  법무부 엮음, 법무부·한국법교육센터, 2010
『재미있는 법이야기』  편집부 엮음, 서영 그림, 가나출판사, 2006
『초등학생이 꼭 알아야 할 정치이야기 33가지』  류은정 글, 쌈팍 그림, 을파소, 2009
『내가 처음 만난 대한민국 헌법』  이향숙 글, 김재홍 그림, 을파소, 2004

홍경의 | 대학에서 우리 역사와 법학을 공부했어요. 마음에 담아 둔 여러 이야기를 친구들과 나누고 싶습니다. 지은 책으로는 『해와 달이 된 오누이』 『까망이와 동글이』 『생활 속 법률여행』 등이 있습니다.